一、“以贷还贷”的由来和其基本的定义
“以贷还贷”又称“借新还旧”，这一概念由IMF等国际金融机构于20世纪80年代首先提出，其目的是解决拉美国家外债的还本付息问题，以缓解其金融危机。我国在外债管理的实践中也借鉴过这一做法并取得了良好的效果。在我国国内的银行贷款业务中，一般认为所谓“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。但由于现行金融法律、法规、规章对“以贷还贷”的含义、性质没有明确界定，对其本身的法律属性以及相关的担保问题争议颇多，引起了社会各界的广泛关注。
从上述“以贷还贷”的内容不难看出，“以贷还贷”其实是在借款人无力偿还原有贷款情况下银行无奈办理的贷款，因而是特殊背景下发生的银行贷款业务， “以贷还贷”的做法在银行贷款业务中已成为十分普遍的现象。但是对于“以贷还贷”这种行为本身，以及由此引发出来的保证责任等相关法律问题,目前除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条涉略到以外，我国现行法律、法规、规章尚无明确界定，实践中也存在较大分歧。因此，笔者认为有必要对银行贷款业务中的“以贷还贷”行为及其保证责任等相关法律问题进行分析探讨。
对于什么是“以贷还贷”，迄今为止金融界及法理界均未给出一个完整的定义。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，在性质上，“以贷还贷”属于民事行为。笔者认为，最高人民法院《庭推精要》关于“以贷还贷”定义的确立，性质的界定及其构成要件的表述准确、全面，应当成为认定“以贷还贷”行为的基本依据，作为人民法院审理“以贷还贷”案件的指导原则。
二、“以贷还贷”合同效力的认定
“以贷还贷”借款合同的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到“以贷还贷”主合同的效力，而且还影响到“以贷还贷”担保合同的效力。对“以贷还贷”借款合同的效力如何认定，在实践中存在较大争议。
持否定说观点的人认为“以贷还贷”借款合同是无效合同，理由有二：第一，借贷双方意思表示不真实。银行与借款人都明知贷款用途是用新贷款偿还前笔到期贷款，但在借款合同中却虚构另一借款用途，并无实际履行行为，属“意思表示明显不真实”的虚假合同；第二，“以贷还贷”行为违反了《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》中有关贷款发放的规定，规避了国家关于贷款规模限制的规定，与《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》的精神相违悖，因此，“以贷还贷”借款合同应当认定为无效。持有效说观点的人则认为“以贷还贷”借款合同是有效合同，因为借款人向同一银行贷款用于归还前笔到期贷款的行为，只是对原借款合同中贷款期限的合同条款的变更，实质上是一种“贷款展期”的行为，我国《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》都有关于贷款展期的规定，况且我国目前现行法律、行政法规对“以贷还贷”行为并无禁止性规定。因此，“以贷还贷”借款合同有效。
也有观点认为，“以贷还贷”这一做法已被金融机构普遍采用，如果一律认定无效，将对金融机构清收贷款增加难度，也增加了法律关系的复杂性。从实际效果上看，债务人借新贷还旧贷，对债务人和债权人没有不利影响，法律、行政法规对此也没有禁止性的规定，认定“以贷还贷”的借款合同无效没有法律依据。因此，对“以贷还贷”作有效认定比较符合实际。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。从该条的表述来看，司法解释未将保证人的责任表述为“无效民事责任”或者“赔偿责任”，等于承认了主合同（“以贷还贷”的）效力，否则，如果主合同无效，保证合同也无效，司法解释就应当从无效保证角度表述保证人的责任。
但多数人意见则认为，我国现行法律、行政法规对“以贷还贷”行为没有限制，目前也没有事实证明“以贷还贷”行为有社会危害性，如果“以贷还贷”借款合同确属当事人真实意思表示的话应当认定为有效。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》也倾向于多数人意见认定“以贷还贷”的行为有效。因为 “以贷还贷”现象非常普遍，各个专业银行都或明或暗地在搞“以贷还贷”，如果认定无效，打击面太大，社会效果不好。作为金融主管机关的中国人民银行曾有意见认为，“以贷还贷”是流动资金使用方式之一，但对金融界广泛存在的“以贷还贷”现象并没有以中国人民银行的名义正式发文加以肯定，只是人民银行下面的部门有书面意见肯定“以贷还贷”，不能代表人民银行的意见。
因此，笔者认为，对“以贷还贷”行为，现行法律、法规并未作出具体、明确的规定，但也没有明文禁止。按照合同理论，不违反法律、法规禁止性规定的行为，视同合同行为，这种行为只要是行为人的真实意思表示，就应当确认其效力。
三、在司法实践中如何认定“以贷还贷”合同
从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为比较简单，一般争议较小。但要证明金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明“以贷还贷”的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明“以贷还贷”的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短时间内归还旧贷款的。
金融机构与借款人之间“以贷还贷”的共同意思表示是“以贷还贷”成立的条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为“以贷还贷”处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构和借款人之间“以贷还贷”的共同意思表示，又不能推定的，不能作“以贷还贷”处理。
四、“以贷还贷”合同存在的法律风险及防范
经过多年的努力，随着我国法制建设步伐的加快和全民法律观念、法律意识的普及提高，我国银行业依法经营、依法维权的水平也在不断提高。然而，从整体来看，我国银行业所面临的经营环境、法律环境还不是十分理想；就银行业自身来说，许多地方还存在着经营上不合规不合法、维护金融资产权益法律手段运用不充分等问题。尤其银行在“以贷还贷”贷款业务的操作中还存在大量的疏忽，加之法律瑕疵仍然是借贷纠纷案件中导致银行败诉的最主要原因之一，因此，银行在办理“以贷还贷”手续时，一定要依法进行，否则稍不注意，就回埋下巨大的“脱保”风险，不但达不到盘活贷款的目的，还会导致金融机构的债权更加难以收回或丧失。从实践和理论总结的情况来看，银行在办理“以贷还贷”贷款业务中应注意防范以下常见的四种法律风险：
（一）借新还旧不通知新保证人，保证人免责的风险。
业务实践中，在主合同有效的前提下，如前所述保证合同存在三种情形，根据有关司法解释的规定，在办理借新还旧业务中，第三种情形下保证人承担保证责任不存在法律障碍，但新贷款合同若更换或增加了新的保证人，作为债权人的银行就必须履行对保证人的通知义务，在通知中明确告知保证人新贷款的使用用途是偿还旧贷款。否则，保证人将以主合同当事人双方欺诈为由，依据相关司法解释的规定主张免除保证责任。
根据人民银行《不良贷款认定暂行办法》的规定，银行办理借新还旧应满足四个条件：一是借款人生产经营正常，能按时支付利息；二是属于周转性贷款；三是重新办理了贷款手续；四是贷款担保有效。因此，银行在具体业务操作中，要严格坚持标准，规范借新还旧的手续，在新旧贷款不是同一保证人或者旧贷没有保证、新贷有保证的情形下，应采取措施告知保证人新贷款的实际用途是用于归还旧贷款并取得相应的书面证明。具体的措施包括：1、在借款合同中明确规定贷款用途为“以贷还贷”或直接载明用于偿还“××”借款合同项下的贷款，而不应该规定为“流动资金、企业用款”等不明确的用途；2、在保证合同中明确记载主合同的编号、贷款用途为“以贷还贷”；3、要求保证人出具其知晓所担保的贷款系用于偿还旧贷的声明书，该声明书应明确记载保证合同的编号、被保证人、新贷借款合同编号、旧贷借款合同编号及新贷系用于偿还旧贷。
（二）无财产担保的贷款在借新还旧时抵押无效的风险
借新还旧的抵押若属事后抵押性质，其效力则容易出现争议。产生争议的依据有两个：一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤消该抵押行为”。“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下了很大的空间。二是《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保……破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。”
银行在实践中应注意防范：用财产抵押办理借新还旧贷款时，要对抵押人的到期债务进行审查，并适当确定抵押比率，避免构成“恶意抵押”。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定的限制。至于抵押人多大比例的财产可以抵押，一般而言，拟给客户提供的贷款占客户总负债比例是多少，则可以要求企业按此比例提供相应的财产作抵押，并列出详细的抵押财产清单，切忌使用“全部财产”、“一座楼”等模糊性语言。
（三）有财产担保的贷款借新还旧时抵押无效的风险
某些银行逆程序操作，即先办理抵押登记手续，后签署借款合同，不仅正常情况下发放贷款这样操作，在有财产担保的贷款借新还旧时也是如此。还有的银行在办理有抵押担保的借新还旧手续时，认为前一贷款已经有了登记手续，因此，只重签借款合同不重新签署抵押合同，对抵押登记手续不作变更。
为了防范抵押无效的风险，银行在办理“以贷还贷”贷款业务时应从严办理借新还旧的手续，严格按照法律规定的程序签署借款合同、办理抵押登记手续，主从合同的连接条款必须起到连接作用，除最高额保证合同和最高额抵押担保合同可以先于借款合同外，一般情况下，必须先签借款合同再签担保合同，不得主从合同倒置。
（四）借新还旧时银行划款会计手续不合规带来的法律风险。
以新贷偿还旧贷，银行应该严格按照会计处理程序的规定划转款项，即新发放贷款先进入借款人帐户，然后由借款人出具转帐支票清偿到期贷款，严禁无借款人划款手续的前提下由银行直接扣收。这样做既坚持了“谁的款进谁的帐、由谁支配”的银行结算原则，也能避免一旦银行提起借贷纠纷诉讼时，借款人以强行划款为由向银行提起侵权的反诉。
虽然“以贷还贷”的出发点是为了化解风险，但该做法有掩盖银行资产质量的真实状况之嫌，容易被保证人以贷款人恶意隐瞒重要事实为由作免责的抗辩。因此，银行应尽量避免“以贷还贷”，如果为了资产重组而必须办理“以贷还贷”手续时，应注意以下几个问题：一是对转据前后为同一个保证人的，银行在签订借款借据时，应在借款用途直接填写“以贷还贷”或“借新还旧”；二是对转据时，存在欠息的企业，只对该笔贷款本金进行转据的，所欠利息要彻底清算收回。因为本金转据后，原欠利息变成“没娘的孩子”，对这部分欠息，银行无法证实其出处，就丧失了胜诉权；三是对转据前后，更换担保人的，银行要明确告知担保人，并让担保人出具“我单位愿为××单位以贷还贷合同提供担保”证明，并就协议内容以会议纪要形式，三方共同签字盖章，同借款合同书一并入档；四是对转据前后借款主体变更的，银行应当就借款主体前后变更的原因、时间及协商转贷内容作详细纪要，以备将来查阅。